Entre os direitos e garantias individuais, a Constituição Federal, em seu Art.5º, Inciso XII, assegura o sigilo das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Isso significa que não é lícito a ninguém violar a correspondência de outrem, nem o sigilo de suas comunicações telefônicas. A exceção prevista na Constituição, e em outras leis, é realizada com autorização judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual, ou seja, em inquérito policial ou processo judicial penal. A questão torna-se mais complexa quando é realizada a gravação clandestina por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, ou quando realizada por terceiro, a pedido de um deles.Mais complicada ainda quando realizada por autoridade policial com o intuito de incriminar o acusado ou reunir provas para sua condenação. A gravação clandestina pode realizar-se fundamentalmente em duas situações. Primeiro, feito por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, via telefônica ou conversa entre ambos. Segundo, feita por terceiro, em ambiente público, a que qualquer pessoa tem acesso.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal têm entendimento, inclusive tornado uniforme e obrigatório, que a gravação clandestina da conversa por um dos interlocutores é lícita e pode ser utilizada por uma das partes como prova em processo judicial. A gravação seria lícita, seja a realizada pelo próprio interessado – gravação clandestina – seja mediante escuta por terceiro, a pedido de um dos interlocutores. As situações diferem da interceptação, esta apenas por ordem judicial.
Em várias decisões relativamente recentes os tribunais superiores têm reafirmado não incidir na vedação constitucional a gravação clandestina, ou seja, ser lícita a prova assim obtida, desde que não exista outra causa que a exclua. Um exemplo que logo vem à mente é a tentativa de incriminação de um acusado com violação de seu direito ao silêncio. Há uma lei recente, no entanto, o chamado pacote anticrime, que teve uma disposição vetada pelo ex-presidente, mas que o veto foi recentemente derrubado pelo Congresso Nacional.
O dispositivo, inserido no §4º do artigo 8º-A da Lei nº 9.296/1996, diz o seguinte: “A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação”
Uma matéria que era pacífica e tranquila na jurisprudência dos Tribunais superiores, considerando lícita a gravação clandestina por um dos interlocutores, com a derrubada do veto tornou a questão incerta ao restringir sua utilização apenas pela defesa. No Tribunal Superior Eleitoral já houve aplicação da nova disposição legal com esse sentido restritivo. A questão é relembrada em razão das manchetes desta semana em que a gravação clandestina era o objeto das intrigas palacianas.
